El Narcomenudeo y el “nuevo” Federalismo
Por: Geraldina González de la Vega
Nota publicada en Ceinpol (Revista Política) el 29 de agosto de 2009.
El pasado 20 de agosto se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las reformas realizadas a tres cuerpos legales: la Ley General de Salud, el Código Penal Federal y el Código Federal de Procedimientos Penales, en el marco de una nueva fórmula para el combate al narcotráfico. El Gobierno Federal cambió su política criminal para las tareas de persecución de los delitos contra la salud, y determinó dividir el narcotráfico en dos: “narcomenudeo” y “narcomayoreo” o “macro narco”, pretendiendo que, la competencia, antes, exclusiva de la Federación para investigar y perseguir delitos contra la salud y el tratamiento de la farmacodependencia, se convirtiera en una facultad concurrente. Es decir, una facultad compartida entre la Federación y los estados, para “atacar mejor el problema”. Sin embargo, con ello se logra una separación artificial que se convertirá en parte del problema, pues el “narcomenudeo” es una expresión callejera del “macro narco”, pues son los cárteles quienes recultan a los drogodependientes, marginados, gente que vive en la miseria, migrantes, etc. para traficar drogas en escuelas, bares, discos, callejones y demás lugares de fácil acceso. Dividir el problema será inútil para combatir éste cáncer, pues implica dar a las entidades federativas el 60% de la carga de trabajo de la Procuraduría General de la República y ninguna partida con recursos para afrontar el problema. Amén de que la reforma no sólamente hace “concurrente” la persecución y sanción de los delitos contra la salud, sino también el tratamiento a los farmacodependientes. La cuestión es que la reforma como está, no sirve para atacar el problema, peor aún, dejará libres a muchos narcomenudistas, pues la reforma es, como dicen los abogados, “a todas luces inconstitucional”.
Pero, para explicar esto, es necesario regresarnos en el tiempo, exactamente a 1824, cuando el primer Constituyente histórico de México determinó que seguiríamos el sistema federal, el mismo que había resultado tan eficiente en los Estados Unidos. Como se sabe, la lucha por mantener este sistema frente a uno centralista ocupó el lugar primordial de las disputas durante el primer siglo de vida de México y durante aquélla época cambiamos de forma de Estado varias veces. En 1917, se vuelve a confirmar el principio federal cuando se revisa la Constitución de 1857, que por cierto, aunque establece un legislativo unicameral, arregla un estado federal y cuyo artículo 117 (que sigue vigente con la de 1917 pero en el artículo 124) es una copia literal de la fórmula constitucional de los Estados Unidos de América.
¿Qué es una federación?: Como forma de organización política, implica la construcción a partir de estados independientes de un estado federado. Es decir, una federación está conformada por la integración de varios estados soberanos que ceden parte de su soberanía a la totalidad, a La Unión, que será denominada La Federación. La división de la soberanía entre los estados federados y la Federación está determinada en una Constitución en donde, comúnmente, la Federación se ocupará únicamente de las tareas de preservar y garantizar la unión y los estados se encargan de la determinación de todas las competencias de un estado soberano. El federalismo es una forma del principio de división de poderes. Los estados federados conservan su soberanía y autonomía política, pero ceden parte de ella a la Federación de manera específica en la norma superior, es decir, en la Constitución. Los estados federados conservan sus órganos políticos y sus competencias para regular sus tareas, las cuales son originarias, es decir, no provienen de la Constitución General, sino que provienen de la soberanía popular en que se basa la existencia de cada estado federado. Para usar una expresión coloquial, primero fueron los estados y después la Federación. Y este hecho no es una simple curiosidad histórica, pues implica que la Federación existe gracias a los estados, quienes acordaron mediante un pacto constitucional, ceder ciertas facultades y no, viceversa. El federalismo está normalmente caracterizado por una tensión en las relaciones entre la Federación y los estados federados, y dependiendo de ésta se podrá inclinar la organización hacia un estado más central o más descentralizado. El caso mexicano sabemos, pende hacia el centralismo.
En México el principio federal se encuentra en el artículo 124 “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.” De éste artículo, en relación con los artículos 39, 40 y 41 que contienen los principios sobre los que se organiza el estado mexicano: la democracia, la soberanía popular, la república representativa, el federalismo y la división de poderes (horizontal y vertical), se desprende pues que la soberanía originaria descansa en los estados de la federación y éstos ceden competencias a la Federación a través de la Constitución General.
El federalismo mexicano es originariamente un federalismo dual, es decir, se trata de una división clara de las competencias de dos ramas separadas y co-soberanas de gobierno. El federalismo dual descansa en estos principios: El gobierno federal tiene competencias enumeradas y un número limitado de competencias constitucionales; cada nivel de gobierno –Federación y estados- es soberano dentro de sus propias esferas de operación; y , la relación entre la Federación y los estados está más bien definida por la tensión que por la cooperación. Para poder organizar la tensión, se reconocen cuatro tipos de facultades: las exclusivas de la Federación, es decir, todas las enumeradas en la Constitución (artículo 73 por ejemplo) y las prohibidas a los estados (artículo 117); las exclusivas de los estados, es decir, las enumeradas en la Constitución y de acuerdo con el artículo 124 todas las que no sean exclusivas de la federación; las duales, es decir, aquéllas que pertenecen a cada nivel soberano de gobierno (administración y procuración de justicia o legislación, por ejemplo); y las concurrentes o de interés común, que son aquéllas que por interés realizan ambos niveles de Gobierno con base en reglas generales expedidas por leyes. Éstas últimas son comúnmente realizadas en el ámbito de la administración pública, por ejemplo turismo, educación, medio ambiente o salud.
El desaguisado o cómo se desapareció el Federalismo: La materia de salud es una facultad concurrente de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.” Dicho artículo 73 establece en la fracción mencionada, que es facultad del Congreso de la Unión (que es el Poder Legislativo Federal, ¡y no General!) dictar leyes sobre salubridad general de la República. Así, el Congreso de la Unión expidió en 1984 una nueva Ley General de Salud que establece la concurrencia de la Federación y de las entidades en materia de salud. Es decir, en la propia Constitución se determina que será una facultad exclusiva de la Federación dictar una ley general de salud (es decir en las que se determinen las faultades reservadas a la Federación y las concurrentes con los estados) .
La Ley General de Salud (LGS) a su vez, en su artículo 1 establece que mediante esa ley se determinará la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general. Es de aplicación en toda la República y sus disposiciones son de orden público e interés social y es el artículo 13 el que estipula la división de las competencias entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad General. Y para ello se divide, ahora con la reforma, en tres apartados (antes de la reforma publicada el 20.08.2009 eran dos apartados). El Apartado A que establece las competencias de la Federación, es decir, aquellas que tocan exclusivamente al Ejecutivo Federal, y que realiza por conducto de la Secretaría de Salud, es decir, se trata de la reserva federal; el Apartado B en donde se definen las competencias concurrentes con los gobiernos de las entidades federativas, en materia de salubridad general, como autoridades locales y dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales; y ahora, el Apartado C, que determina que corresponde a la Federación y a las entidades federativas la prevención del consumo de narcóticos, atención a las adicciones y persecución de los delitos contra la salud, en los términos del artículo 474 de esta Ley. (Sobre el 474 que pretende crear una jurisdicción concurrente, imposible por invalidez material, más adelante).
Con la inclusión del Apartado C pareciera que el Legislador Federal resolvería el problema, pues establece que ambos niveles podrán perseguir delitos contra la salud. Pero hay que recordar la regla general del 124 constitucional. Pues resulta que el sistema federal no es tan sencillo y no implica simplemente meter algo en la ley para cambiar toda la división de competencias planteado en la red normativa mexicana y mucho menos un Apartado C puede quebrar el principio federal que rige la organización política del Estado mexicano.
Como decíamos arriba, el Apartado A del artículo 13 LGS establece las facultades exclusivas de la Federación en materia de Salud, y en su fracción II remite al artículo 3 de la misma LGS, diciendo que son competencia federal las materias enumeradas en las fracciones XXIII y XXIV.
El artículo 3 establece que es materia de salubridad general lo siguiente:
XXIII. El programa contra la farmacodependencia.
XXIV. El control sanitario de productos y servicios y de su importación y exportación.
La fracción XXIV se refiere al título décimo segundo de la LGS que regula el Control Sanitario de Productos y Servicios de su Importación y Exportación que regula las materias sobre alimentos y bebidas no alcohólicas, bebidas alcohólicas, medicamentos, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, establecimientos destinados al procesamiento de medicamentos, y otros productos. La cuestión aquí es que el control de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas siguen siendo, de acuerdo con el Apartado A, facultad exclusiva de la Federación, precisamente por el principio contenido en el artículo 124 constitucional. De manera que, aún y cuando se adicionó un Apartado C que pretende hacer concurrentes las materias relacionadas con la farmacodependencia y los delitos contra la salud, el Apartado A y su fracción II quedaron intactos, por lo que siguen siendo materia federal y un juez local no puede aplicar leyes federales, ni leyes de otros estados pues materialmente no son válidas en su jurisdicción. Una forma correcta hubiera sido liberando las reservas del Apartado A y determinando ciertas sustancias y cantidades, con eso no se rompe el principio federal, y se libera la facultad exclusiva a la Federación, que hoy permanece.
Pero aquí no acaba el problema. Pues de acuerdo con esta reforma, se pretende que las autoridades y los jueces locales puedan -deban- investigar y perseguir delitos contra la salud basando sus competencias en leyes federales y aplicando leyes federales (¡!). Para poder darle sustento “constitucional” a esta reforma, el Órgano Revisor, haciendo gala de su supina ignorancia y/o falta de atención a las iniciativas que aprueba, reformó la Constitución mexicana en su artículo 73 fracción XXI adicionando un último párrafo:
73. El Congreso tiene facultad:
XXI. Para establecer los delitos y las faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse.....;
En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales.
Lo que este párrafo dice es que los jueces locales de Campeche, podrán aplicar leyes federales con base en leyes federales para imponer una pena a alguien. El último párrafo de la fracción XXI del artículo 73 da al traste con el principio de legalidad y el principio federal. Pues dice que la Federación cede o concede facultades a los estados, exactamente al revés del principio federalista. Recordemos que el federalismo implica una coexistencia de soberanías, organizada a través de una Constitución. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es una norma superior general, y no implica que la soberanía Federal sea jerárquicamente superior a la soberanía de los estados de la federación, se trata más bien de jurisdicciones distintas. Es más, no existe la concurrencia jurisdiccional en el Derecho público, mucho menos en materia penal, pues en esta materia rige el principio de legalidad estricto. Un juez penal de Hidalgo no puede aplicar la ley de Campeche, ni un juez penal de Chihuahua puede basarse en una ley X de Durango para aplicar una ley penal de Jalisco. Existen ámbitos de validez de la normas que determinan las materias, los tiempos, los espacios y las personas a quienes se aplican las normas. La validez de una norma significa que esa norma existe y puede aplicarse. De ésta forma una ley de Campeche no es válida en Guerrero. Tampoco el Código Penal Federal es válido en Veracruz en materias no federales, ni el Código Penal de Chiapas es válido para investigar y perseguir delitos federales. Y si llevamos el argumento al absurdo, el Código Penal alemán, tampoco es válido en México. Los jueces de Campeche tienen competencia para aplicar leyes de Campeche, los jueces de Durango tienen jurisdicción sólo en Durango.
Como dije, en materia penal aplica el estricto principio de legalidad, establecido en el artículo 14 de la Constitución: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.” La determinación de la “ley” se hace a través de los ámbitos de validez de las normas arriba explicados, es decir, si cometo un delito en Campeche, me deben aplicar la ley de Campeche y no la de Sinaloa. Este es un principio básico del Estado de Derecho, de legalidad y de certeza.
La LGS reserva entonces la materia del control de estupefacientes y psicotrópicos al ámbito federal, por lo que de acuerdo con el principio federal del 124 constitucional, lo demás, será local.
El Apartado C, remite al artículo 474 LGS, el cual se encuentra en un capítulo nuevo, el VII, de los “Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo” y determina que “Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.”
La delincuencia organizada es una figura delictiva vigente en una ley emitida por el Congreso de la Unión que es Federal y no concurrente o local. Queda la duda de cómo un juez local, aplicará una norma federal, pues la LGS establece que las sustancias reguladas en el título décimo segundo son federales. Aunque el artículo 474 determine que podrán las autoridades locales perseguir delitos contra la salud, la materia sigue estando reservada a la federación, y en consecuencia la norma, federal, no puede determinar la competencia ni la jurisdicción locales, pues viola el principio federal.
Y sigue, el legislador federal además, reformó el Código Penal Federal para determinar que las autoridades locales podrán perseguir y sancionar delitos contra la salud:
Artículo 194.-
I .....Por suministro se entiende la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos.
El comercio y suministro de narcóticos podrán ser investigados, perseguidos y, en su caso sancionados por las autoridades del fuero común en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos del artículo 474 de dicho ordenamiento.
No sé si hace falta decirlo, pero el Código Penal Federal, es, sí, una norma federal, que carece de validez material en los estados de la federación para asuntos del fuero común o conocidos por autoridades locales. Y entonces, ¿cómo hará una autoridad local para perseguir un delito definido en una ley que no es válida materialmente en su jurisdicción? Y ¿cómo hará un juez local para sancionar a alguien con una ley no válida materialmente en su jurisdicción? La aprehensión, el juicio o proceso penal y en su caso la sanción, serán inconstitucionales, pues, de nuevo, el artículo 14 de la Constitución establece el estricto principio de legalidad en materia penal.
Y aquí no acaba la historia, pues el legislador federal, no contento con establecer, en franca oposición a la Constitución, las competencias de autoridades locales (el dictamen del Senado es una joya que habla de facultades que la federación ¡cede! a los estados) determina, desde otra norma federal, que los delitos contra la salud, y como ya “los hizo” concurrentes, entonces todos, los locales y los federales, serán delitos graves, por lo que se negará la libertad provisional bajo fianza a los vinculados a proceso en un juzgado local violando, de nuevo, la Constitución. Así lo determina el Artículo 194, fracción I que dice: serán delitos graves: inciso 12) Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, 196 Bis, 196 Ter, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero.
Finalmente, los legisladores federales, olvidaron liberar la materia en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, cuyo artículo 50 determina cuáles son los delitos federales.
En este espacio hemos dicho que el Estado de Derecho no admite excepciones, y no está de más volverlo a decir, pues no hay argumento válido –ni siquera la llamada “Guerra contra el Narco” para rebasarlo. Una República seria se sustenta en un gobierno de leyes y no en uno de hombres, por más valientes que sean.
Es ésta la nueva forma de perseguir a los narcomenudistas en México (que son normalmente víctimas del “Macro Narco”). Al rato no digamos que nuestros jueces son corruptos. No, lo que tenemos son legisladores orgullosos portadores de una supina ignorancia con la que inventaron un nuevo Narcofederalismo.
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