A propósito de la reforma al artículo 41 fracción III de la Constitución Mexicana

El necesario límite a las libertades.
Algunas Reflexiones.

En dos colaboraciones publicadas (8 enero y 29 abril) en el Periódico Reforma, Federico Reyes Heroles comenta acerca del amparo que se ha promovido en contra de la reforma constitucional al artículo 41 fracción III para limitar la libertad de expresión en medios respecto de las camapañas políticas:
“Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.
Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.
Las disposiciones contenidas en los dos párrafos anteriores deberán ser cumplidas en el ámbito de los estados y el Distrito Federal conforme a la legislación aplicable.”
Como en muchos casos, aquí estamos ante la existencia de dos libertades que hay que equilibrar. El problema está no en el derecho de quienes se expresan, sino en el derecho de quienes nos vemos influídos por ésta propaganda. En su primera columna, Reyes Heroles defiende las razones para interponer un amparo en contra de la reforma constitucional. En la segunda columna, “Las primeras víctimas”, defiende el derecho de quienes difundieron el spot que comparaba a López Obrador con Adolf Hitler y dice que en lugar de limitar el derecho de quien haya difundido esta propaganda, éste asunto se resuelva en un juzgado. “Si la información indebidamente atenta contra la integridad moral y fama pública de una persona se puede acudir a la calumnia y difamación...Los consejeros electorales no son jueces. El derecho electoral no puede desplazar o sobreponerse al civil. Que demanden al señor Velasco pero nadie puede impedirle que exprese lo que piensen él y sus seguidores. Sus libertades son nuestras libertades”. Bajo esos términos "el Sr. Velasco" puede decir lo que quiera, cuando quiera, como quiera y eso, en un Estado de Derecho, no puede ser así.
La libertad de expresión, como muchas otras libertades y derechos, tiene o contiene dos aspectos: uno pasivo y uno activo. El columnista, defiende su derecho activo a apoyar a tal o cual candidato o a tal o cual partido, y se manifiesta en contra de la limitación a la libertad de expresión -piedra angular de una democracia- y, en parte, tiene razón.
Sin embargo, existe también la otra cara de la moneda, la libertad pasiva, y ésa es la de los demás a escuchar, a ser influidos por la propaganda que hagan otras personas para apoyar o denostar a tal partido o a cual candidato.
Las libertades y derechos no son, no pueden ser absolutos. La misma libertad de expresión encuentra sus límites en la propia Constitución, de manera que sí, la libertad de expresión puede y debe ser limitada, para proteger otros derechos, libertades y valores que la misma Constitución reconoce, protege y garantiza: la democracia, elecciones equitativas, el derecho al voto (libre, secreto, inmediato e igual), los derechos que surgen de la libertad pasiva (honor, dignidad por ejemplo), el derecho a la información (veracidad por ejemplo), etcétera.
Por otro lado, la reforma es clara y utiliza la palabra “contratar propaganda”, esto quiere decir que personas físicas y morales podremos escribir y decir lo que queramos, apoyar o no a tal o cual candidato, lo que no podremos hacer es contratar propaganda en radio y televisión. Nada tiene que ver la palabra contratar con lo que plantea Reyes Heroles ”la difusión en medios de ideas políticas durante los periodos electorales está vetada a los ciudadanos comunes y también a personas morales”. Y que bueno.
Si por ejemplo, él va a un noticiero y le preguntan por cuál candidato va a votar, o qué partido le parece el mejor para representarlo en el Congreso, tiene derecho a decirlo, lo que no puede hacer es lo que la CCE y la COPARMEX, entre otras, hicieron durante la campaña de 2006, y recientemente con la toma de las Tribunas, y es contratar propaganda con la intención de influir en el voto o calumniar a una figura, agrupación o partido político.
Si los derechos no se convierten en una práctica entonces ¿de qué sirven? Es preferible una práctica arraigada de respeto y protección de derechos y libertades que conceptos claros pero ideales, volátiles. Por eso hay que pasar de una Constitución semántica a una normativa.
Por otro lado, el periodista hace en su primera columna una serie de preguntas que muestran la falta de una clara dogmática constitucional en México. Aquí algunas:
¿Puede la parte orgánica de la Constitución modificar, alterar o disminuir los derechos fundamentales de los mexicanos?
La Constitución está dividida en parte orgánica y dogmática para fines didácticos, pero ésto no quiere decir que haya una confrontación entre partes, o que esté dividida como un pastel. La Constitución es una, es una unidad y como tal se debe interpretar. Es absurdo plantear si una parte puede alterar a la otra, si aceptamos esta división entonces el artículo 123 no contiene derechos? Es obvio que al ser una unidad, la llamada parte orgánica limita ciertos derechos, por ejemplo el artículo 130 que establece las relaciones entre el estado y la iglesa o el artículo 82 que establece los requisitos para ser presidente de la República. Claro que la propia Constitución puede y debe alterar, modificar y disminuir los derechos fundamentales de las personas, no solamente de los mexicanos. Pues los derechos son para todos, con excepción de los políticos. Limitar los derechos no es ni un pecado, ni una práctica inconstitucional, ilegal, ilegítima o asocial. Es una práctica necesaria, los derechos ni las libertades pueden ser absolutos, pero para poderlos limitar hay que respetar el contenido escencial, es decir el mínimo de disfrute del derecho y los principios básicos de proporcionalidad: legalidad o constitucionalidad, necesidad, conveniencia y proporcionalidad o equilibrio entre políticas y derechos o derechos y derechos.
¿Quién vigila el cumplimiento de la parte dogmática?
El poder Judicial, todo, local y federal. De acuerdo con el artículo 133 constitucional. La Constitución es un todo.
¿Cuáles son los límites del Órgano Revisor? ¿Es de verdad improcedente el juicio de amparo contra reformas constitucionales?
Nuestra Constitución no establece límites a la facultad del 135. De manera que estamos a merced del Poder u Órgano Revisor. De acuerdo con la propia Corte es improcedente, sin embargo, desde mi punto de vista, el 135 podría interpretarse estableciendo como límite la propia concepción de Constitución. Es decir, la Constitución de 1917 tiene una vocación democrática, republicana, presidencial y federal, reconoce y protege derechos básicos que forman parte de su naturaleza y que al ser modificados en su contenido escencial violan el 135, pues no forman parte de ésta. Por otro lado, hoy en día los estados constitucionales deben cumplir con ciertos estándares universales, de manera que si el Òrgano Revisor modifica algún contenido estándar de la Constitución podría ser reconvenido por la Corte en términos no solamente de tratados y convenciones internacionales, sino también en términos de derecho comparado, método interpretativo aceptado.
¿Puede el artículo sexto, libertad de expresión, que explícitamente no acepta ningún tipo de "inquisición judicial o administrativa" ser intermitente: la difusión en medios de ideas políticas durante los periodos electorales está vetada a los ciudadanos comunes y también a personas morales?
La reforma dice claramente comprar propaganda y no difundir ideas, no está limitando a nadie a participar en el debate público en ningún momento. No hay que confundir la reforma constitucional y la facultad legislativa (limitar en este caso por vía legal) con la inquisición judicial y administrativa. Esto quiere decir que vía reforma constitucional y via legal se pueden limitar nuestras libertades, siempre y cuando se cumplan con ciertos estándares: proporcionalidad, necesidad e idoneidad, constitucionalidad y legitimidad. También hay que tomar en cuenta los tratados y convenios internacionales. En el tema de Derechos Fundamentales los Estados ya no están aislados. Concuerdo con el comentario de Reyes Heroles acerca de la no regulación de medios impresos e internet, pues la reforma se limita a radio y televisión. Aquí queda totalmente abierto el camino pues la reforma constitucional absurdamente enumera, en lugar de dejar abierto el concepto "medios de comunicación" y hoy vemos cómo el internet (You Tube y Blogs) ha influído fuertemente en las elecciones primarias norteamericanas.
Para el caso, se puede obligar a la pertenencia a un partido político. ¿No es contrario a la igualdad que unos ciudadanos sí puedan difundir sus ideas en los medios y el resto no, que sólo ciertas instituciones sean las privilegiadas?
No, la igualdad consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Un ataque al principio de igualdad sería decir que unos partidos políticos pueden y otros no o que unos ciudadanos sí y otros no y aquí no se habla de ciudadanos, sino de partidos políticos. El hecho de que se prohíba a particulares comprar propaganda para influir en el voto no es violatorio del principio de igualdad pues no hay trato desigual entre grupos de la misma especie o naturaleza. Puede aplicar aquí el principio de no arbitrariedad: siempre debe haber una justificación para tratar desigual a los desiguales, y la justificación es la protección a la equidad electoral y el voto libre, entre otros principios protegidos constitucionalmente. Se viola el principio de igualdad cuando se trata igual lo escencialmente desigual (se utiliza para averiguarlo los conceptos de categorización: genus proximum y el de differentia specifica).
¿No es tal división discriminatoria y por lo tanto contraria al principio constitucional del artículo primero?
No, está justificada la "división" para proteger otros valores como la democracia, el voto libre, la libertad de información (veracidad y objetividad), la equidad de la contienda electoral, el voto pasivo, entre otros...

En la agenda de este 2008 de la Suprema Corte de Justicia de México se encuentra el análisis de los amparos interpuestos en contra de la reforma al artículo 41 de la Constitución. Estaremos atentos a su resolución, en espera de que se aclare este asunto y que los mexicanos tengamos una mayor certeza acerca de nuestra Norma Fundamental y sus modificaciones, pues la única forma de tener una Constitución normativa es viviendo en Constitución.
Geraldina González de la Vega