domingo, 1 de agosto de 2010

Matrimonio y adopción por parejas homosexuales Conforme con la Constitución (segunda parte)

Matrimonio y adopción por parejas homosexuales

Conforme con la Constitución (segunda parte)

Por: Geraldina González de la Vega*

publicado el 8 de marzo en el Poder de las Ideas en Eje Central

En mi nota anterior, me referí a la Acción de Inconstitucionalidad (AIPGR) presentada ante la Suprema Corte de Justicia (SCJN) por la Procuraduría General de la República (PGR) contra la reforma al artículo 146 del Código Civil del Distrito Federal que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. El mismo día que se aprobó esa reforma, se intentó modificar, sin éxito, el artículo 391 del mismo ordenamiento para evitar que los matrimonios homosexuales pudieran adoptar. El Procurador estima que hay una relación normativa entre la reforma y el artículo 391 no modificado, por lo que pide la revisión de la constitucionalidad de ambas normas.

De acuerdo con el artículo 64 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución (Ley que regula la Acción de Inconstitucionalidad y las Controversias Constitucionales) el órgano legislativo que emitió la norma, es decir la Asamblea Legislativa del D.F. (ALDF) y el órgano ejecutivo que la promulgó, es decir, el Gobierno del D.F. (GDF) deberán presentar un informe contenga las razones y fundamentos tendientes a sostener la validez de la norma general impugnada o la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad.

El día 23 de febrero ambos informes fueron presentados ante la SCJN:

Informe de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal

El informe es impecable en su estructura, es muy claro. Me parece que es una lectura obligada para quienes se interesan por el tema de libertad sexual, género y derechos y por el Derecho Constitucional. El documento está muy bien soportado con bibliografía moderna, estudios científicos, decisiones de otros tribunales y opiniones de profesionales. Está dividido en tres partes:

I. Improcedencia a la impugnación del artículo 391 del Código Civil del D.F. La ALDF considera improcedente revisar la constitucionalidad del artículo 391 pues al no ser modificado el día 21 de diciembre de 2009, el plazo para revisar su conformidad con la Constitución ya ha caducado (esa norma es vigente desde mayo de 2000). La ALDF estima que no hay ninguna relación normativa entre el artículo 146 y el 391, razón por la cual se ha establecido que podría revisarse una norma aún y cuando el plazo para revisarla hubiese caducado. La ALDF aduce inexistencia de un sistema normativo entre ambos artículos. Es evidente que la ALDF tendría que argumentar la caducidad del término para la revisión de esta norma. Sin embargo, existe una tesis de jurisprudencia de la Corte que dice que para integrar un sistema debe haber una relación directa, indisociable entre ellas. (AMPARO CONTRA LEYES. PARA IMPUGNARLAS COMO SISTEMA NORMATIVO ES NECESARIO QUE CONSTITUYAN UNA VERDADERA UNIDAD. 2a./J. 100/2008. 04-06-2008) De ella, podría desprender la Corte la razón para revisarle.

II. Fundamento constitucional de las reformas impugnadas. Esta es una de las partes más ricas del informe pues se trata de la presentación del marco teórico de la discriminación de personas homosexuales con una fuerte batería bibliográfica.

a) Discriminación. Explica las tres formas en que se discrimina: represión penal, patologización y encubrimiento de la homosexualidad. La represión se refiere principalmente a la criminalización de las preferencias con penas de prisión. En México se persiguió a principios del siglo XX por la vía de “ataques a la moral y las buenas costumbres”. La patologización se refiere a su clasificación como una enfermedad o un trastorno psicológico, lo que consecuentemente lleva a la estigmatización. La desclasificación de la homosexualidad como enfermedad comenzó desde 1973, la OMS lo hizo en 1990. Se deja en claro que la homosexualidad es un comportamiento sexual. El encubrimiento, se define como una consecuencia de la estigmatización y de la homofobia, pues estos prejuicios son llevados a las normas. La homosexualidad se presenta de manera falsa en la narrativa popular y jurídica y ello genera discriminación. Más adelante se rebaten los principales prejuicios contra los homosexuales, “que no pueden formar parejas estables”, “que no son buenos padres” o que “contagiarían a los menores”. La ALDF estima que la pretensión del Procurador con la AIPGR es homofóbica y autoritaria y busca encubrir la homosexualidad jurídicamente al negarles el derecho a contraer matrimonio y formar familias, ante ello esgrime un argumento contundente: “La PGR pretende que la Corte declare que las familias homoparentales y las parejas homosexuales están proscritas por la Constitución o por lo menos que la Constitución no las valora ni las protege, inclusive que la Constitución procura su marginación en aras de aclanzar el modelo ideal de familia. El intento por marginalizar la homosexualidad es el camino que la homofobia pretende transitar cuando no ha logrado suprimirla.”

b) Derecho a la Igualdad. Se argumenta que la reforma es incluyente. No permitir que personas del mismo sexo se casen, excluye y por ende discrimina y ello es contrario a la Constitución.

c) Libertad de expresión. Aquí creo yo se presenta uno de los argumentos más fuertes de la ALDF a favor de los matrimonios homosexuales. Se argumenta que contraer matrimonio es una forma de expresarse. El razonamiento es que si se ha reconocido por la propia Corte que tenemos derecho a la autodeterminación y de ahí parte el derecho a la identidad y de éste, se desprende el derecho a la identidad sexual, el matrimonio se manifiesta como un acto simbólico, performativo, como una forma de expresión me permite expresar mi identidad sexual y que además, la legitima en el ámbito público. El planteamiento es que las personas homosexuales no se quieren casar sólamente por lo que implica (derechos y obligaciones) sino por lo que significa socialmente (legitimación). “El matrimonio es una conducta expresiva. Esta ampliación es importante por su vínculo con los valores del libre desarrollo de la personalidad, la diversidad y la equidad ... [y] dada la importancia que socialmente se le atribuye al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, negarlo a las parejas homosexuales es negar su derecho a autodefinirse. Al reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo, el Estado valida a sus emisores y legitima su mensaje. Por ello al no hacerse extensivo a parejas del mismo sexo, se limita su libertad de expresión.”

III. Contestación a los conceptos de invalidez planteados por la PGR. La ALDF rebate los argumentos presentados en la AIPGR por violación a diversos artículos de la Constitución:

a) Artículo 16 y la motivación de la reforma. La ALDF arguye que la reforma no interviene –transgrede, limita- derechos fundamentales, al contrario, los amplía, razón por la cual no es necesario que se justifique la razonabilidad de la reforma. La ALDF rebate la idea de la PGR de que debía de haber demostrado por qué el hecho de que las parejas del mismo sexo no pudieran contraer matrimonio era discriminatorio y en consecuencia, por qué era necesario reformar el Código Civil. Demuestra que el concepto de matrimonio y familia presentado en la AIPGR es equivocado, pues “la caracterización que hace de familia y matrimonio es excluyente, discriminatoria y coloca al Estado por encima de las personas. La capacidad reproductiva no es condición necesaria o suficiente para formar un matrimonio o familia, ni la pareja ni el matrimonio son condición necesaria, ni suficiente para formar una familia.” En suma, dice la ALDF, la ampliación de derechos es constitucional y no exige acreditar su necesidad. Por lo que hace al artículo 391, si no hubo modificación, ¿cómo es que pretende el Procurador que la ALDF “genere argumentos para no modificar una norma que no fué modificada?”

b) Artículo 4 y el concepto de familia. La ALDF rebate el concepto de familia que presenta la AIPGR arguyendo que está basado en una dudosa interpretación constitucional. El planteamiento de la PGR de que la reforma viola el concepto de familia protegido por el artículo 4 carece de fundamento, dice la ALDF, pues el Procurador ofrece una interpretación de éste sin sustento. La ALDF tacha ésta interpretación de autoritaria y basada en la ignorancia de las características de la sociedad mexicana. “La concepción de familia de la Constitución y en consecuencia de matrimonio deben estar conformes con la prohibición de la discriminación, por ello la reforma al Código Civil del D.F. es válida.”

c) Artículos 1 y 4 y la adopción. Se demuestra la falsedad del alegato de la PGR de que la posibilidad de que parejas homosexuales adopten, representaría una afronta a los derechos de los niños y niñas, pues, dice la ALDF, parte de presunciones. La ALDF estima que los argumentos esgrimidos en la AIPGR pretenden imponer un modelo de familia y están basados en prejuicios, ya que no se presenta una sóla prueba de lo dicho. “El Procurador trata de colocar al Máximo Tribunal en un falso debate pues nunca especifica en qué consiste la colisión de derechos.” La ALDF explica que el artículo 391 (y el 390) son el mecanismo diseñado para garantizar la idoneidad de los aspirantes al acto de adopción, por ser normas heteroaplicativas (es decir, que por su sola vigencia no causan perjuicio sino hasta que se produzca el primer acto de aplicación de la ley) será caso por caso donde se decida el interés superior del menor por parte de jueces y autoridades administrativas. “El interés superior del niño debe ser ponderado caso por caso y no presupuesto mediante su identificación con un modelo ideal de familia, de lo contrario, se dejarían de tomar en consideración, precisamente, los intereses de cada menor.” La ALDF justifica la reforma al Código Civil como una concretización del tercer párrafo del artículo 1 de la Constitución, es decir busca hacer realidad la igualdad de todos ante ley, y explica que si se hubiera dado un trato diferenciado en materia de adopciones, eso sí hubiera sido Inconstitucional. La ALDF concluye “Por mandato constitucional expreso no es admisible presumir -prejuzgar- sobre la idoneidad de una persona para ser padre o madre con base en su preferencia sexual... Hasta que no se pruebe lo contrario, ni el legislador ni el aplicador del derecho pueden presumir una aptitud inferior en parejas homosexuales para cuidar un menor.”

d) Seguridad jurídica. El penúltimo concepto de violación constitucional es el referido al principio de certeza. En la AIPGR se argumenta que la entrada en vigor de la reforma ocasionará un estado de inseguridad jurídica por constituir un conflicto de leyes entre las normas impugnadas y el resto de disposiciones jurídicas en materia de actos del estado civil. La ALDF rebate este argumento señalando el artículo 121 constitucional en donde se establece, expresamente, que los actos jurídicos de una entidad deberán reconocerse en las demás. Además, explica la ALDF, existen tesis de jurisprudencia de la SCJN que establecen que aunque contravengan normas de otras entidades, los actos de cada entidad serán totalmente válidos –pues están basados en leyes válidas, y para que esas leyes sean válidas, la legislatura debe ser competente para emitirlas. La ALDF demuestra que es su competencia legislar en materia civil (art. 122).

e) Artículo 133 y unidad del sistema jurídico. El último concepto rebatido se refiere al de la interpretación del artículo 133, que establece la jerarquía de fuentes en el sistema jurídico mexicano. La PGR considera que al alterar la composición del matrimonio y permitir que matrimonios homosexuales adopten, el legislador ordinario suplanta al Poder Revisor, pues se desvía del modelo de familia que el Procurador cree que la Constitución impone. El problema es que la inconstitucionalidad que la PGR esgrime, depende de la aceptación de que existe un modelo de familia impuesto por la Constitución, de forma que, según la AIPGR, cualquier desviación es una afectación al art. 4 CPEUM, lo cual es falso, como queda demostrado en el Informe de la ALDF. La Constitución mexicana no dispone ningún concepto cerrado de familia, lo deja abierto a la interpretación. Un Estado democrático se debe hacer uso de la interpretación dinámica de la Constitución, misma que permite la inclusión, el pluralismo y la tolerancia, sólo con ello una Constitución supera el paso del tiempo.

Informe del Gobierno del Distrito Federal.

El Informe presentado por el Jefe de Gobierno del D.F. complementa al IALDF, es un documento más largo que se apoya en dos temas básicos: la familia y el matrimonio.

1. El IGDF presenta información sustentada para rebatir a fondo el concepto de “familia ideal” y de matrimonio argumentados en la AIPGR. El informe presenta datos estadísticos y científicos sobre la integración de familias en México. Demuestra que el concepto tampoco es unívoco en las distintas normas de los estados de la República y que el concepto de familia, ha tenido una transformación dinámica especialmente en las últimas tres décadas, pues de 1975 a la fecha, es cuando se han dado las más grandes transformaciones de la familia en México y en el mundo. La variedad de hogares familiares y la diversidad de relaciones personales que se establecen dentro de ellos supone una alternancia muy diferente a las formas familiares tradicionales, por lo que estima el GDF que la apreciación de la PGR sobre los modelos de familia y matrimonio son incorrectos. El IGDF argumenta que “la homogeneidad anterior [de la familia patriarcal], derivada de la ausencia de libertad podía tranquilizar las conciencias de los bienpensantes pero ni por un momento suponía un nivel ético superior al de las actuales relaciones familiares presididas por la libertad y la tolerancia...[Pues] Como en los sistemas dictatoriales, las familias autoritarias también dan apariencia de ser más tranquilas. ” Por lo anterior, explica el GDF, hablar de familia contemporánea se trata de hablar de la familia del siglo XXI y, no de la existente cuando se inició institucionalmente el proceso de revalorización de la mujer (1974). “La reforma al artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal para establecer el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, es una cuestión de derechos civiles y de igualdad ciudadana.” Explica que en razón de que la familia es un punto central en la vida de las sociedades, ésta se ve transformada también, cuando dichas sociedades experimentan cambios. Según la Encuesta Nacional de Familia y Vulnerabilidad de 2007, elaborado por el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia y la SSA: el número de hogares aumentó rápidamente, aunque con un número de miembros cada vez más reducido y constituidos de manera creciente por hogares monoparentales, unipersonales y por familias reconstituidas. Esto es así, pues la razón de ser de la familia moderna ya no es la supervivencia o la mera protección de sus miembros, sino la prosecución de la realización personal y la felicidad. Por lo anterior, el GDF estima que la reforma está concebida como una acción antidiscriminatoria y es el reconocimiento de que las familias conformadas a partir de la unión de dos personas del mismo sexo, gozan de los mismos derechos que aquellas familias integradas por parejas heterosexuales. “Es una reforma que reconoce un derecho a quienes hasta antes lo tenían vedado, que formaliza situaciones excluyentes y que sirve para integrar realidades diferentes a las estadísticamente más frecuentes. Representa un paso al frente en nuestro crecimiento social y democrático aunque suponga un cambio en las tradiciones históricas, porque precisamente algunas de esas tradiciones son las que excluyen o niegan derechos. El reconocimiento del derecho a contraer matrimonio por personas del mismo sexo es de índole social y legal, que tiene como finalidad garantizar el ejercicio pleno de los derechos y obligaciones que regulan la relación y convivencia entre dos personas del mismo sexo, con los mismos requisitos y efectos que los preexistentes para matrimonios entre personas de sexos diferentes.”

El IGDF explica el contexto de la reforma al artículo 4 constitucional, y es que aunque en 1974 se pudiera pensar que la “familia ideal” era la familia tradicional, lo cierto es que la idea de inscribir a nivel constitucional la protección de la familia se montaba en la política familiar (CONAPO, Planeación Familiar) del Gobierno de Luis Echeverría que tenía un corte más liberal que el que el Procurador pretende leer de la exposición de motivos de la reforma. El GDF deja en claro que la Constitución es un documento vivo que debe ser interpretado de acuerdo con los tiempos para que éste no pierda su normatividad. De ésta forma, en una larga argumentación demuestra que es falso que exista un sólo tipo de familia y es falso que la Constitución protega sólo un tipo ideal de familia, lo que llevaría a discriminar o dejar desprotegidas todas las que sean distintas a la formada por un padre, una madre y los hijos. Razona por qué es falso que la Constitución hable de que el matrimonio deba ser entre un hombre y una mujer y que es falso que sólo mediante el matrimonio heterosexual se forme una familia, que es falso que sólo a través del matrimonio se forme una familia y que es falso que la finalidad del matrimonio sea la procreación.

El GDF deja claro que ningún instrumento internacional delimita el concepto de familia, mucho menos el de matrimonio, pero sí obliga a los estados firmantes a no afectar el principio de no discriminación. Concluye que constitucionalmente no existe basamento para sostener que una familia sólo pueda constituirse a través del matrimonio entre heterosexuales.

2. Por lo que hace a los conceptos de violación estríctamente jurídicos, el GDF argumenta en el mismo sentido que la ALDF por lo que no tiene caso repetir los razonamientos aquí. Refuta la violación al principio de legalidad en un punto 3 del documento y rebate los argumentos de violación al principio de seguridad jurídica y al artículo 133 en un punto 5. Cabe agregar que para demostrar que sí se trataba de una relación social que reclamara ser jurídicamente regulada, el GDF argumenta que la exclusión de homosexuales del matrimonio es un elemento de estigma, desigualdad y restricción de derechos en contra de un grupo de población. “Las reformas para el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo otorga derechos a un sector social hasta ahora excluido. Por lo anterior, se encuentra justificada a suficiencia la redefinición de matrimonio, la que no trastoca al resto de instituciones jurídicas derivadas de él y contrario a lo que afirmó el Procurador, en el proceso legislativo se acreditó a suficiencia de que la prohibición implícita para que personas del mismo sexo se casaran, implicaba violación al derecho fundamental de no discriminación por razón de preferencias.” Y concluye: “si el acto legislativo impugnado tuvo como razón generadora llevar a su plena praxis el principio de no discriminación, la reforma no obedeció a que no existiera ninguna protección de derechos derivados de la unión entre personas del mismo sexo, sino a que a las personas que se inclinaban por estas uniones se les estaba negando el acceso a la figura específica del matrimonio, pues la sociedad de convivencia es una figura distinta pensada para otros propósitos; por lo que ambas pueden coexistir para que los individuos opten: el matrimonio está diseñado para compartir la vida en pareja donde ambos se reservan sexualmente para el otro; la sociedad de convivencia está pensada para proteger relaciones de familiaridad y solidaridad.

3. En un cuarto punto, el GDF rebate los argumentos de la AIPGR contra la posibilidad de adopción por parte de matrimonios homosexuales. El GDF refuta la presunción de la AIPGR de que con el sólo hecho de que un matrimonio homosexual adopte a un menor se le causaría un perjuicio, y lo hace presentando resultados y datos de diversos estudios realizados a familias homopartentales en varios países. En todos se concluye que no hay ningún daño a los niños y jóvenes y que al contrario, los estudios normalmente arrojan resultados positivos en la formación y desarrollo personal de los menores educados por parejas homosexuales. “La opinión ampliamente mayoritaria es de que no existe ningún estudio científico que demuestre alguna desventaja en el desarrollo psicológico del menor.. Chicos y chicas de familias homoparentales no difieren de los criados con progenitores heterosexuales. La creencia [de que causa un daño al menor] se pretende apoyar en la necesidad de ambas figuras para que niños y niñas puedan adquirir su rol sexual, pero estudios muestran que la propia sociedad tiende a reducir la dicotomía tradicional masculino/femenino y la realidad es que el modelo de padre y madre como norma es limitado. La división de roles masculino/femenino está atravesando también transformaciones.”

El GDF concluye que no hay un sólo estudio empírico que muestre alguna desventaja en el desarrollo de los hijos de parejas homosexuales. La forma en que el Estado velará de mejor forma por el interés superior del menor será caso por caso revisando la idoneidad de las parejas que presenten una solicitud de adopción, pues deben pasar el estricto escrutinio de las autoridades y eso es lo que garantiza el bienestar del menor y no las prohibiciones y los prejuicios. Y, explica el GDF: “es como se ha hecho hasta la fecha, en primer lugar el interés superior del niño y en todos los casos será un juez el que finalmente lo determine. No se velará por el interés del menor a través de normas generales que excluyen a individuos. Por todo lo anterior, los temores que rodean al promovente en relación con la cuestión de la adopción a cargo de parejas del mismo sexo, es infundada.”

Mi Conclusión:

Casarse es un derecho. El matrimonio no puede ser exclusivo de las parejas heterosexuales porque no tiene como finalidad la procreación, sino una infinidad de otras razones que los cónyuges deciden: la compañía y el afecto, el interés común, y también, la procreación y la fundación de una “familia ideal”. De eso se trata el derecho a la autodeterminación. De eso se trata la libertad. El matrimonio es un acto performativo, es una expresión, y por ello se encuentra relacionado con el ejercicio de diversas libertades, entre ellas, la de expresar la identidad. Las libertades implican la posibilidad de ejercerse o no, sin obstáculos, mientras no se haga daño a terceros. Entonces pregunto ¿Qué problema hay con que una pareja de mujeres o una de hombres se case?

Por otro lado, ningún tipo de familia, tradicional o moderna, nuclear, ampliada o recompuesta, heterosexual u homosexual es garantía a priori, de una buena crianza. Lo que se requiere es que las figuras parentales ejerzan bien sus funciones de cuidado y educación. Es tarea del Estado y de las familias, en especial de los padres de familia y de las escuelas, participar en la inclusión de tod@s y responsabilizarse de eliminar la discriminación a la que pudieran ser objeto las personas homosexuales y los menores integrantes de una familia homoparental. Si queremos realmente velar por el interés superior de los niños, debemos enseñarles a respetar las diferencias y a no discriminar ni permitir la discriminación de nadie. Los niños no nacen con prejuicios, se los enseñan los adultos.

Por lo que hace a la decisión que tome la Corte es importante recalcar que ante la jurisdicción constitucional no hay un ganador y un perdedor, pues igual cómo decida la Corte Constitucional, lo hace –lo debe hacer- en nombre de la Constitución. La Corte, como parte del proceso político, también lo dirige y es influenciada por él, y ella a su vez, lo influencía, pues el objeto de la Constitución es la comunidad política (Peter Häberle). La Corte no fallará a favor del D.F. o a favor de la PGR, fallará a favor de la Constitución.

Datos:

En la Primera Encuesta Nacional Exclusión, Tolerancia y Violencia en Escuelas Públicas, SEP 2008 el 52.8% dijo que les desagradaría compartir clases con personas no heterosexuales.

Según el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, en 1990 el 75% de las familias mexicanas eran tradicionales (papá, mamá e hijos); para 2000 constituían 69%, y en 2005 habían disminuido a 68%. En cambio, los hogares unipersonales se han incrementado, pues aunque en 1990 no se les contabilizó, en 2000 representaban 6.3% de los hogares y en 2005 dieron el salto a 7.5%.

Datos del Consejo Nacional de Población (Conapo) del año 2009 muestran que poco más del 52% de las familias son de tipo nuclear o tradicional, es decir, conformadas por papá, mamá e hijos; 9% de ellas son de tipo monoparentales, e decir, conformados por hijos y uno de los padres.

(Datos de El Universal 07/02/2010)

Entre 2007 y 2010 s celebraron 753 Sociedades de Convivencia, de las que 418 fueron parejas de hombres, 297 de mujeres y 38 de hombre y mujer. El 4 de marzo entró en vigor la reforma al 146, 19 parejas homosexuales presentaron su solicitud de matrimonio ante el Registro Civil.

*Geraldina González de la Vega es constitucionalista y ensayista. Es autora del blog Gera´s Place. Se ha dedicado principalmente a los temas relacionados con los derechos fundamentales y la teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace