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Matrimonio y adopción por parejas homosexuales
Conforme con la Constitución (primera parte)
Por: Geraldina González de la Vega
El 21 de diciembre la Ciudad de México hizo historia. No exagero ni dramatizo. El número de ciudades y/o países en donde las personas homosexuales pueden casarse se cuentan con los dedos de las manos. El hecho de que mi Ciudad sea incluyente me enorgullece. Me asusta que algunos en nombre de “la moral y las buenas costumbres” busquen excluir. Me hace feliz que amigos que son excluídos de la sociedad, de la cotidianeidad y del derecho, a partir del 4 de marzo puedan expresar su identidad, su decisión y su amor. El 21 se aprobó una reforma al Código Civil (art. 146) que permite que dos personas se casen, independientemente de su sexo, género, razón o condición. Ese mismo día, diputados locales del PAN quisieron reformar otro artículo (art. 391) para prohibir que matrimonios homosexuales pudieran adoptar. La reforma no se hizo, el artículo quedó como estaba. Los matrimonios en general, sean homosexuales o heterosexuales, podrán adoptar.
Al Gobierno Federal, a la Iglesia y los conservadores que les siguen, no les gustó esto, pensaron que el D.F. se convertiría en la Sodoma del siglo XXI, el castigo divino se posaría sobre los legisladores y gobernantes que aprobaran tales reformas, y los homosexuales que las practicaran contraviniendo la naturaleza, estarían desde ya en pecado mortal y “como Sodoma y Gomorra y las ciudades vecinas, las cuales de la misma manera que aquellos habiendo fornicado e ido en pos de vicios en contra de la naturaleza, fueron puestas por ejemplo, sufriendo castigo de fuego eterno.” (Judas v.7)
Bueno, algo así dijeron los representantes de la Iglesia. El Gobierno Federal se moderó un poco y trató de traducir ese terror en argumentos seculares. Un mes y un par de días después, el Procurador General de la República (PGR) nos sorprendía con la presentación ante la Suprema Corte de Justicia de una Acción de Inconstitucionalidad contra las (sic) reformas al Código Civil del D.F. Después, en cascada, se organizaron algunos gobernadores, si si, también del PAN, para interponer sendas Controversias Constitucionales contra la reforma por considerar que contraviene sus normas.
Entre ese 27 de enero y el pasado 23 de febrero, la Corte ha ido desechando por improcedentes las Controversias presentadas por los estados, pues la Constitución es clara al respecto: el artículo 121 establece que los actos del estado civil celebrados en otra entidad conforme a leyes válidas, deben ser tenidos por válidos en todos los demás estados y, querer sujetar a la voluntad de alguna otra entidad condicionando la validez de los actos jurídicos que se pacten en el DF, es olvidar el pacto Federal. ¡Ay! Otra vez el PAN no entiende muy bien el sistema de competencias de una Federación. Sobre eso más abajo.
El 23 de febrero se presentaron representantes de la Asamblea Legislativa del DF (ALDF) y del Gobierno del Distrito Federal (GDF) a la Suprema Corte, para presentar sus informes que dan respuesta a la demanda de inconstitucionalidad presentada por la PGR. Se trata de dos documentos que llamaré respectivamente IALDF e IGDF.
Acción de Inconstitucionalidad
En la Acción de Inconstitucionalidad (en adelante AIPGR), la PGR denuncia como contrarias a la Constitución la reforma al 146 y la no reforma al 391, ambos del Código Civil del DF, por considerar que vulneran los artículos 1 párrafo tercero, 4 párrafos primero, sexto y séptimo, 14 segundo párrafo, 16 primer párrafo y el 133 de la CPEUM. Con base en esos artículos, en la AIPGR se analizan dos tipos de cuestiones:
a) Cuestiones sociales como matrimonio, familia y adopción por matrimonios homosexuales. Estas cuestiones ocupan a una Corte de derecho pues dotan de significado las normas constitucionales que según el Procurador la reforma viola. Las Constituciones democráticas suelen contener normas de carácter abierto, como la que regula a “la familia” precisamente para permitir que este concepto se dote de contenido por el legislador cada vez que lo concretice en una ley ordinaria. Establecer en el texto constitucional un significado cerrado y estático, ata al Estado organizado bajo esa norma a vivir bajo modelos o criterios de nuestros antepasados. Ello es a veces bueno, pues es un límite al poder político, pero para dotar de contenido conceptos sociales como familia, matrimonio o parentalidad se debe atender a datos empíricos, investigaciones y estudios y no a la opinión personal sobre lo que debe ser la familia o el matrimonio y mucho menos a lo que fué en otras épocas. Esto es así porque de otra forma las normas se desfasan de la realidad y con ello, pierden normatividad. Creo que esto es obvio y no es necesario abundar sobre ello. Sobre estas cuestiones, la PGR aduce las violaciones a los artículos 1 y 4.
b) Cuestiones jurídicas como la supuesta violación al principio de legalidad y de motivación de la reforma en cuestión y la supuesta violación de la integridad del orden jurídico mexicano con la entrada en vigor de la reforma al Código Civil. En éstas cuestiones jurídicas se aducen las violaciones a los artículos 14, 16 y 133. Para que una autoridad actúe, debe existir una norma que le otorgue esta facultad o competencia, esto es le dé fundamento a ese actuar. En un Estado de Derecho aplica el principio de legalidad a los actos de las autoridades en el sentido de que sólamente pueden hacer lo que la ley les autorice, por contrario, los individuos podemos hacer todo lo que la ley no nos prohíba. La PGR aduce que la ALDF a pesar de tener la competencia, no motivó las razones por las que reformó el Código Civil. Y es que para que la autoridad pueda intervenir en la esfera de derechos de los gobernados se requiere no sólo que tenga un fundamento (norma) sino un motivo.
a) Cuestiones de Matrimonio, Familia y Parentalidad en la AIPGR
En general, la argumentación de la PGR es bastante lamentable, no basa su dicho en derecho y la apoya con verdad científica, sino que basa la gran mayoría de sus argumentos en criterios morales, su moral y en prejuicios. Las posturas y visiones del Procurador son verdaderamente autoritarias y homofóbicas. Las cuestiones sociales son argumentadas con base en su percepción y en sus concepciones del deber ser que de ninguna forma son compatibles con una Constitución democrática ni igualitaria como pretende ser la mexicana y mucho menos con la realidad de la familia en México. Para sostener sus concepciones de familia, matrimonio y parentalidad, no cita ni un sólo estudio o investigación, ninguna decisión judicial al respecto, ni siquiera una opinión científica o experiencia de autoridad del DIF por ejemplo. Se limita a citar el Derecho de Familia del civilista italiano Antonio Cicu (1879-1962) para con base en ello, delimitar su concepto de familia y arguir que la Constitución únicamente protege un modelo ideal de familia, siendo ésta la integrada por un padre, una madre y los hijos.
La PGR presenta un concepto de familia que obtiene através de un antigüo método de interpretación de la Constitución, cuya “elección” nunca justifica. Con base en los llamados espiritistas al Poder Revisor aduce el Procurador, que la introducción de la protección de la familia como protección constitucional en 1974 estuvo basada en ese modelo ideal de familia, ignorando totalmente el contexto histórico de esa reforma durante el Gobierno de Echeverría, como lo demuestra en su informe el GDF. Aún así, la transformación cultural que se ha vivido en México en los últimos treinta y cinco años no puede ignorarse y no puede el Procurador pretender que siga vigente un concepto de familia de una época en que la revolución sexual seguía siendo reprimida, en que liberalización de la mujer apenas comenzaba, y de una época en que todavía ser homosexual no sólo era condenado socialmente, sino que en algunos países, como Estados Unidos, era un crímen. Apenas en 1973 la homosexualidad se suprimió del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales. Además olvida el Procurador que la introducción en la narrativa constitucional del párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución que prohíbe la discriminación por razones de preferencias (entre otras), fué posterior a la reforma del 4to: fué en 2001, durante el Gobierno de Vicente Fox. De ello se desprende que, si en lugar de optar por la interpretación espiritista, el Procurador optara por la interpretación objetiva y sistemática y se siguieran los principios de interpetación constitucionales (unidad, funcionalidad, integración, concordancia y fuerza normativa) quizá arribarían a las conclusiones del Distrito Federal. Pero la PGR prefirió torturar conceptos, autores y normas, para que después de picarles los ojos, dijeran que el matrimono entre personas del mismo sexo y las adopciones por parejas gay son inconstitucionales.
El estrechísimo concepto de familia del Procurador deja fuera de la protección fundamental a todas las familias que no estén integradas por un papá, una mamá y sus hijos. Según el Procurador una familia monoparental no es una familia digna de ser protegida constitucionalmente, tampoco lo es el padre viudo con hijos, mucho menos una integrada por una pareja homosexual con hijos biológicos o adoptivos (sí, si se puede) Ignoran o quieren olvidar, que desde siempre los individuos homosexuales y, desde 2006, las parejas homosexuales unidas en Sociedad de Convivencia pueden adoptar. Esas, según el Procurador, no son familias dignas de protección constitucional. Dice el Procurador que reconoce que existen otros tipos de familias, pero que el ideal es el único que protege la Constitución y por ende, los matrimonios homosexuales, al no poder procrear ni formar una familia no tienen cabida. Sí, en su argumentación el Procurador niega estatus marital a los matrimonios que no quieren o no pueden tener hijos, por razones de edad, biológicas, psicológicas o físicas. Esos, al no poder procrear no son matrimonios y como “la familia se crea con base en el matrimonio que tiene descendencia”, no son tampoco, familia. ¡Vaya! Me alegro que el Sr. Chávez Chávez sea Procurador y no Secretario de Educación Pública o encargado del DIF.
En un pasaje, el Procurador habla de "principios naturales": El mismo derecho impele al legislador constitucional y al ordinario a organizar y regular jurídicamente la sociedad doméstica para proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales. (pag. 17 AIPGR)
En su razonamiento, si el núcleo de la familia es el matrimonio, es obvio dice, este debe ser el heterosexual pues es el único que puede procrear, por ende, las parejas homosexuales no tienen porqué acceder a una institución en la que no pueden participar, y para ello están las Sociedades de Convivencia. El Procurador entonces desprende de su concepto de familia, el concepto de matrimonio, que según él, también en consecuencia debe proteger la Constitución. Y es que en la Constitución en ningún lado se habla acerca del matrimonio heterosexual. Pues aunque quieran torcer normas a su conveniencia, ni siquiera el artículo 30 apartado B fracción II habla de que el matrimonio deba ser entre un hombre y una mujer, pues la O es un condicionante disyuntivo que admite varias combinaciones verdaderas entre los elementos separados con esa O. Y como no está en ningún lado el que el matrimonio deba ser entre un hombre y una mujer, el Procurador debe extender su argumento para poder hablar sobre el matrimonio ideal, pero en realidad ese tema no tiene cabida en una discusión de carácter constitucional en México.
Por lo que hace al segundo concepto sociológico, la parentalidad o la posibilidad de que matrimonios homosexuales adopten, la PGR parte de una presunción: el hecho de que un menor sea adoptado por una pareja homosexual causa un daño al menor y se le coloca en una potencial posición de desventaja frente a otros menores en familias ideales, y por tanto sería discriminado. Textualmente dice que con la adopción por parte de un matrimonio homosexual puede propiciarse que “los menores adoptados no encuentren el ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al adoptado una situación de desigualdad o discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer.” (pags. 85, 86 y ss AIPGR)
Sin embargo, de la lectura de la AIPGR no queda claro por qué arriban a esa conclusión, extrañamente la Procuraduría General de la República no aporta pruebas. Su argumentación se basa en demostrar que el Estado mexicano está obligado a velar por el interés superior del menor, vía artículo 4 de la Constitución y vía Tratados Internacionales, normas que han sido además desarrolladas o aclaradas a través de la interpretación de la Corte, cuyas tesis se aportan en la AIPGR. La AIPGR es una cátedra acerca de la finalidad de la adopción y la importancia de tomar en cuenta los intereses del menor adoptado, la importancia de respetar los derechos de las niñas y los niños y los adolescentes, pero nunca prueba el Procurador por qué considera que vivir con una familia homoparental pueda implicar o significar un daño, ni mucho menos por qué integrar a un menor a una familia homoparental pueda implicar no tomar en cuenta los intereses del adoptado y que esto sea una desventaja o una discriminación.
Creo que nadie ha puesto a discusión que los niños van antes que el deseo de adoptar de un individuo o pareja (homosexual o heterosexual). La ALDF ha partido de la idea de que abre posibilidades a los menores huérfanos el hecho de que se permita también que matrimonios homosexuales puedan presentar una solicitud para adoptar. Además olvida el Procurador dos cosas 1) para adoptar se debe someter al solicitante (individuo o pareja) a un proceso de escrutinio estricto, donde por cierto prevalece el interés superior del menor y 2) ser adoptado por un individuo o pareja heterosexual no es una garantía para el menor per se.
Partir de la presunción de que sería desventajoso, discriminatorio o dañino para un menor vivir con unos padres homosexuales, sólamente por la preferencia sexual de los padres, es en sí discriminatorio. El Procurador olvida que existen muchos menores en familias homoparentales, aunque pretenda encubrir jurídicamente la homosexualidad.
b) Cuestiones sobre principio de legalidad e integridad del órden jurídico
Por el lado jurídico demuestra el Procurador una confusión en el entendimiento de la necesidad de motivar o garantizar la razonabilidad objetiva de la emisión de una norma. El Procurador pretende que el legislador justifique cómo es que el no goce de un derecho hace necesario la introducción de una norma que lo permita. Es decir, en el caso concreto, el Procurador dice que la reforma al 146 del Código Civil no es constitucional porque la ALDF “no acredita qué derecho fundamental se restringía a las personas con orientaciones o preferencias por otras del mismo sexo antes de la reforma. Tampoco acredita de qué forma la legislación ordinaria del Distrito Federal antes de la reforma generaba discriminación, violencia, prejuicios, exclusión o anulación de igualdad.” (pag 33 AIPGR)
La PGR confunde la aplicación del principio de proporcionalidad para la revisión en intromisiones a los derechos fundamentales, pues dicen, que la ALDF no cumple con éste al permitir a personas del mismo sexo casarse. El test de proporcionalidad o razonabilidad que incluye el análisis detallado de la legitimidad, constitucionalidad, necesidad, idoneidad y proporción con otros bienes o derechos de una reforma, se aplica sólamente cuando se ha intervenido en un derecho y no cuando éste se amplía, como es el caso de la reforma del Código Civil, misma que concretiza el art 1 (prohibición de la discriminación) en conexión con el 4 sobre la igualdad del hombre y la mujer ante la ley para garantizar la igualdad de tod@s ante la ley. La necesidad de motivar la reforma, en el sentido de justificar una medida invasora de derechos, es un principio básico de un Estado de Derecho. La aprobación del test de proporcionalidad o razonabilidad demuestra que la medida adoptada por el legislador no es autoritaria (Übermaßverbot) sino que aún y cuando interviene en esferas de derechos constitucionalmente protegidos, es legítima, está fundamentada en una norma, es necesaria, adecuada y proporcional al fin. En este caso es incomprensible si es que el Procurador encuentra la reforma como arbitraria o si es que cree que con ella se transgreden derechos. No veo cómo es que una reforma que incluye, transgrede derechos, y al contrario sí encuentro en el razonamiento del Procurador una arbitrariedad al querer limitar derechos de algunas personas por sus preferencias sin tener ninguna base constitucional. En todo caso debe ser la PGR quien aplique el principio de razonabilidad a su pretensión, tal y como lo ha tenido que hacer en repetidas ocasiones el Tribunal Constitucional Alemán en su interpretación sobre el matrimonio como garantía instituto protegida por la Constitución y de la que se excluye a parejas del mismo sexo.
En ese sentido, resulta ilógico pedir al legislador o en su caso, al Poder Revisor de la Constitución, que hagan un test de razonabilidad cuando amplían derechos a los individuos. Sería tan absurdo como que se le hubiera exigido al Poder Revisor y al Presidente Fox que demostrara por qué no se debe discriminar a las personas en razón de su orientación sexual (reforma al artículo 1 de la Constitución en 2001). Aún así, parece que la PGR no dió lectura ni a la exposición de motivos ni al dictamen en comisiones de la reforma al 146 del Código Civil pues en ambos documentos se explica largamente por qué la exclusión de parejas gay es discriminatoria.
Un aspecto digno de comentar es que a lo largo de la AIPGR el Ministerio Público Federal, releva de la carga de la prueba de hechos negativos (lógicamente imposible) a la ALDF. Le pide por ejemplo que motive la no reforma al artículo 391 (es decir, motivar algo que no sucedió) y reclama que no demostró que las adopciones por parejas homosexuales no daña a los menores. En cambio, como ya dije arriba, el Procurador no ofrece un sólo dato duro ni una sóla evidencia de la existencia del perjuicio a los menores que presume, pero no demuestra.
Finalmente y por lo que hace a la integridad del órden jurídico es aplicable en gran medida el razonamiento del Ministro Valls al desechar las Controversias presentadas por los estados pues 1) la materia civil es una materia local y por tanto la ALDF puede definir el matrimonio como considere mejor y el matrimonio no es una institución de carácter constitucional y el concepto de familia es abierto 2) la propia Constitución resuelve el conflicto normativo estableciendo en su artículo 121 que los actos civiles válidos bajo la ley de un estado, lo serán en todos los demás.
En conclusión creo que la AIPGR carece de argumentos jurídicos para ser sostenible en un Estado Constitucional que se toma en serio su Constitución.
La próxima entrega: los argumentos del Distrito Federal. Informes ALDF y GDF.
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